A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: Internacionalização dos direitos fundamentais”, p. 36-46, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

A internacionalização dos direitos fundamentais

O movimento de internacionalização dos direitos fundamentais, aqui designados “direitos humanos”, foi consequência do desenvolvimento do direito internacional no século XX, sobretudo, após a Segunda Guerra Mundial.

Enfoca da seguinte forma as dimensões dessa internacionalização: “(a) riquíssima produção normativa internacional em prol dos direitos humanos (...); (b) crescente interesse das organizações internacionais pelos direitos humanos e criação de organizações cuja principal finalidade é promovê-los e tutelá-los; (c) criação de mecanismos internacionais de fiscalização de possíveis violações e de responsabilização de Estados ou indivíduos que cometem tais violações; (d) intensa produção doutrinária em âmbito internacional (...)” (p.36).

O relacionamento binário entre o Estado e o indivíduo é afetado com esta evolução, uma vez que aos direitos fundamentais vincula-se uma nova discussão do princípio da soberania nacional, culminando com diversas mudanças tais como: (a) titularidade universal de direitos, “independente da nacionalidade e do lugar de residência”, não excluindo certas categorias (mulheres, crianças, minorias étnicas, indígenas, etc.); (b) probabilidade de responsabilização do Estado por comissões, tribunais e outras autoridades internacionais; (c) demasiada politização da matéria em decorrência da realização de variados compromissos entre os Estados e autores internacionais com a intenção de tornar efetivos os direitos humanos (p. 37).

Acrescentamos, neste ponto, que os Estados hegemônicos - ditos “civilizados”, como bem consta na alínea c, art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, ao citar uma das fontes do Direito Internacional Público, in verbis, “os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas” (quais nações?) -, prevalecendo-se dos seus poderios econômicos e bélicos em relação à hipossuficiência da maioria das demais nações, no mais das vezes, utilizam-se do direito internacional, como instrumento, e do belíssimo discurso dos direitos humanos, como “chamariz”, para pressionar politicamente a comunidade internacional no sentido de efetivar grandiosos interesses, com o fim último de ampliar cada vez mais os seus mercados consumidores.

Sustenta, entretanto, que o fortalecimento do direito internacional não afeta a superioridade do Estado nacional, primeiro porque ele continua possuindo um poder coercitivo insuperável em seu interior, quando da resolução de problemas ligados à limitação dos direitos fundamentais, baseado que está na sua própria Constituição. O Estado ainda é o principal protetor dos direitos humanos que, respaldado na Carta Magna, promove tais direitos a normas jurídicas supremas dentro de sua jurisdição.

Em segundo lugar, são muito limitados os casos em que indivíduos requerem a tutela das autoridades internacionais invocando normas do direito internacional, comparados com a grande quantidade de desavenças resolvidas no âmbito interno.

Terceiro, ocorre o fenômeno da duplicação, em que quase todos os direitos humanos tutelados pelo direito internacional também são assegurados pelo direito interno, porém de “forma mais completa, com menos reservas legais e dotados de maiores garantias” (p. 38).

No que concerne ao princípio da complementaridade condicionada, implícito no art. 5º, § 2º, da CF, o titular interessado só será beneficiado por tratados internacionais de direitos humanos, se três requisitos forem observados: (a) “origem contratual da norma de direitos humanos”, positivada em tratados internacionais e acordos assemelhados, excluindo-se os costumes, princípios gerais ou outras fontes do direito internacional público; (b) “conformidade constitucional dos tratados internacionais”, reconhecendo-se como sua única base de validade a Constituição, em linha com o que preceitua o art. 102, III, b e 105, III, a, da CF; (c) “validade dos tratados internacionais de acordo com a forma de ratificação”, referindo-se à maneira de incorporação dos tratados prevista constitucionalmente nos arts. 49, I e 84, VIII c/c art. 5º, § 3º, da CF (p. 40-41).

Argumenta que o posicionamento de alguns juristas e da última jurisprudência do STF, com base no § 2º do referido artigo, acerca da supralegalidade dos tratados internacionais relacionados aos direitos humanos não convence, ao indicar que o catálogo de direitos fundamentais asseverados na Constituição não deve ser interpretado em favor do Estado e sim da liberdade do indivíduo. O desejo do constituinte foi de não ensejar nenhuma hierarquia entre a lei e estes tratados, tal a límpida manifestação por meio dos arts. 102, III, b e 105, III, a.

A Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou o § 3º ao art. 5º, que prescreve a equivalência dos tratados e convenções internacionais às emendas constitucionais, quando aprovadas em dois turnos de votação, por maioria de três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. Destarte, o tratado internacional aprovado da forma citada torna-se, no plano interno, superior às normas infraconstitucionais, passando a integrar o “bloco de constitucionalidade”, atendendo, claro, às limitações materiais fundadas nas “cláusulas pétreas” do art. 60, § 4º, da CF (p.43-44).

Assim, verificam-se atualmente no Brasil duas formas de incorporação de tratados internacionais sobre direitos humanos. A primeira, aprovada sob o mesmo processo das emendas constitucionais, só pode ser alterada por meio de ulterior emenda constitucional, não admitindo mudanças tendentes a abolir normas do tratado, transformadas em cláusulas pétreas. A segunda engloba os tratados aprovados na forma ordinária, com força jurídica de lei, podendo ser derrogados ou ab-rogados por outra lei subsequente.

As colisões dos direitos fundamentais tutelados pela Constituição com os direitos fundamentais garantidos nos tratados internacionais incorporados devem ser pacificadas conforme o § 2º, art. 5º, da CF. A dessemelhança, segundo os autores, é que, se o tratado possuir força de lei ordinária, poderá ser alterado, o que resulta em precariedade dessa forma de incorporação, já que não cabe alegação pelo titular do direito de inconstitucionalidade da lei que o modificou. Aqui, a nosso ver, há uma inconformidade, na medida em que a própria Constituição garante o direito adquirido (no caso, conquistado pelo titular por meio do tratado, que tem valor de lei ordinária) da ação de lei ulterior, como preceitua o art. 5º, XXXVI.