ARTIGO - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE ENGANOSA VIA INTERNET

Série acadêmica

Artigo originalmente publicado de forma impressa na Revista Jurídica In Verbis, um periódico especializado semestral, organizado pelos estudantes e professores do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, destinado a fomentar e difundir a pesquisa científica no meio acadêmico brasileiro. Sítio: http://www.inverbis.com.br/

SOUSA, Marcos T. A. de; ROSENDO, William. Responsabilidade civil pela publicidade enganosa via internet. Revista Jurídica In Verbis, Natal, ano 18, n. 33, p. 209-229, jan./jun. 2013. ISSN 1413-2605.

Marcos T. A. de Sousa

Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da UFRN

William Rosendo

Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da UFRN

Victor Rafael Fernandes Alves

Professor-orientador

RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE ENGANOSA VIA INTERNET

RESUMO

O anúncio realizado pela internet tem forte influência na decisão de compra do consumidor, dado o elevado número de pessoas com acesso à web atualmente, tornando-se demasiada a sua exposição à publicidade, inclusive à enganosa. Neste aspecto, a responsabilização dos anunciantes-fornecedores de produtos ou serviços, bem como das agências de publicidades, de seus profissionais, dos artistas e dos provedores de internet pela prática da publicidade enganosa deve ser aplicada. Os indivíduos atingidos por tal atitude têm à disposição normas protetivas constantes no Código de Defesa do Consumidor – CDC – e no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. O caráter principiológico e a forma de responsabilidade civil solidária e objetiva, previstas na legislação consumerista, favorece a defesa do consumidor na internet. No entanto, verifica-se que há necessidade de melhoria na regulamentação específica para o comércio eletrônico, envolvendo a proteção ao consumidor contra a publicidade enganosa. Assim, o Projeto de Lei do Senado nº 281 de 2012, que propicia atualidade ao CDC, neste âmbito, foi também brevemente apreciado.

Palavras-chave: Publicidade Enganosa. Responsabilidade Civil. Internet.

“Publicidade online... Atire o primeiro mouse aquele que nunca se sentiu lesado”

(Adaptado de citação bíblica)

1   INTRODUÇÃO

A evolução da sociedade e dos meios de comunicação impacta diretamente o mercado de consumo, na medida em que são desenvolvidas novas formas de contratação e sedução do consumidor para adquirir produtos ou serviços. Neste aspecto, a internet configura-se como mais um meio em que se processam as relações consumeristas. No caso da publicidade, assim como a veiculada por meio da televisão ou do telefone, a que se utiliza da web[1] ou qualquer meio digital, presente na rede mundial de computadores, deve estar submetida aos preceitos da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Nesse sentido, observa-se que o número de indivíduos que consomem pela internet cresce a cada ano. Este crescimento, relacionado diretamente à mobilidade social dos últimos anos, elevou sobremaneira a quantidade de pessoas que têm a oportunidade de acessar a web, seja por meio do próprio computador com acesso à rede, ou por dispositivos móveis como celulares, smartphones ou tablets.

Diante disso, o presente artigo pretende discutir como a publicidade, em suas formas enganosas, veiculada a partir da internet atinge o consumidor e de que maneira pode ser ensejada a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços, dos anunciantes, das agências de publicidades e de seus profissionais, bem como dos provedores de internet. Para tanto, foram realizadas pesquisas tendo por base textos doutrinários, a legislação em vigor de ordem pública, consubstanciada no CDC e em conformidade com a Constituição Federal, e a de caráter privado, constante do Código de Autorregulamentação Publicitária (CBAP)[2], além da jurisprudência dos tribunais. Outrossim, foram analisadas algumas considerações, relativas ao tema, propostas no Projeto de Lei do Senado nº 281 de 2012 (PLS nº 281/2012)[3] de atualização do CDC.

2   CONCEITO DE PUBLICIDADE E OS PRINCÍPIOS ENVOLVIDOS

Pode-se considerar a publicidade como uma forma programada de comunicação entre fornecedor e consumidor que engloba duas formas de expressão do pensamento humano: a informação e a criação artística. Expondo de outra forma, a publicidade reputa-se como a

[...] manipulação planejada da comunicação visando, pela persuasão, promover comportamentos em benefício do anunciante que a utiliza e que tem como função disseminar informações, raciocínios e idéias que permitam aos consumidores estarem mais informados sobre os produtos e serviços existentes e à sua disposição, e, possibilitar aos anunciantes o aumento dos seus negócios, através da conquista de mais consumidores (SAMPAIO apud ARANOVICH, 2011, p. 6).

Avaliando-se do ponto de vista jurídico, a publicidade é vista como “um meio de veiculação da oferta e tem o propósito de promover conceitos, ou ideias, e incentivar a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço” (MORAIS; PODESTÁ; CARAZAI, 2010, p. 187). Neste caso, a informação ou oferta destina-se à proteção do consumidor, ao vincular quem a divulga.

Assim, a publicidade visa, por meio de sua criatividade, a criar no consumidor a necessidade de consumir, ou seja, a fazer com que o consumidor adquira o produto ou serviço objeto de desejo e satisfação, mesmo que este desejo não exista em um primeiro momento. A publicidade existe para criar a necessidade, induzindo o consumidor à compra.

A propaganda realizada na web, ou qualquer publicidade, deve estar envolvida por princípios norteadores, tais como: o direito constitucional de informação, os princípios da identificabilidade, da vinculação, da veracidade, da transparência e da fundamentação, da inversão do ônus da prova, bem como o princípio da boa-fé objetiva.[4]

O direito de informação relativo à publicidade – enquanto comunicação social – se constitui num corolário constitucional da “liberdade de manifestação de pensamento, desde que obedecidos os demais princípios e direitos constitucionais e as vedações expressas no próprio texto constitucional” (DOMINGUES, 2008, p. 138, v. 2).

De acordo com Regina Tavares da Silva e Carlos Poletto (2009, p. 400) o princípio da identificabilidade é reconhecido no art. 36[5], caput, do CDC e também nos arts. 9º[6], 28[7] e 29, caput, in fine[8], do CBAP. Diz respeito ao fato de que a publicidade não pode ser travestida de qualquer forma, de modo a se apresentar oculta, clandestina ou subliminar.

Com relação aos princípios da transparência e da fundamentação, verifica-se que a informação apresentada ao consumidor deve ser clara e precisa. Além disso, o produtor da publicidade tem que possuir dados que comprovem a informação veiculada. Tais princípios encontram-se evidenciados nos arts. 6º, III[9], e 36, parágrafo único, do CDC.

O princípio da vinculação está previsto no art. 30[10] do CDC e informa que o fornecedor está vinculado ao que é efetivamente anunciado, constituindo a oferta parte implícita do contrato firmado com o consumidor.

Já o princípio da veracidade indica que a publicidade deve ser verdadeira, de maneira a não induzir o consumidor ao erro. A ilicitude da publicidade enganosa, comissiva ou omissiva, está embasada sobretudo neste princípio, conforme alude o art. 37, em seus parágrafos 1º e 3º, adiante analisados.

Na lição de Regina Tavares da Silva e Carlos Poletto (2009, p. 401), a inversão do ônus da prova, ressaltado no art. 38[11] do CDC, implica que o onus probandi da veracidade e precisão da publicidade compete a quem a anuncia, o que confere uma presunção legal em favor da alegação de sua enganosidade.

Por fim, tem-se o princípio da boa-fé objetiva, inspirador maior das normas protetivas do Código consumerista. Encontra-se previsto no art. 4º, III[12] e é considerado uma regra de conduta, em que as partes devem agir segundo os parâmetros de honestidade e lealdade, com a finalidade de se estabelecer o equilíbrio no contexto das relações de consumo.

3   PUBLICIDADE ENGANOSA

A publicidade, em si, é lícita, mas também é persuasão. Para o ideal liberal, “liberdade de palavra significa a liberdade de fazer publicidade; e liberdade de escolher [...] entre todos os produtos de que fala a publicidade. A liberdade se torna a palavra-chave pela qual o cidadão é transformado ideologicamente em consumidor” (QUESSADA apud SILVA, 2008, p. 39). Entretanto, a publicidade deve pautar-se pelos princípios básicos supramencionados, que guiam as relações entre fornecedores e consumidores, mormente o da boa-fé objetiva. Assim, as relações de consumo, mesmo em sua fase pré-contratual ou de oferta, devem conduzir-se pela lealdade, honestidade e pelo dever de informação.

Pode-se sustentar um maior enfoque ao dever de informar da publicidade, eis que, se a informação fosse dada conforme prescreve o Código de Defesa do Consumidor, defende Marcus Vinicius da Silva (2008, p. 217), nem haveria de se cogitar em publicidade enganosa, pois, supor-se uma publicidade ou informação falsa, comissiva ou omissiva, capaz de induzir o consumidor ao erro, é contextualmente contrária à boa-fé objetiva.

É proibida a publicidade enganosa que, segundo o CDC, em seu art. 37, caput e §§ 1° e 3°, assim é aduzida, in verbis:

Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. [...].

§3° Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Exige-se, portanto, a veracidade da informação veiculada por intermédio da publicidade, de modo a que o consumidor possa fazer a sua escolha livre e consciente. Na lição de Herman Benjamin (2007, p. 292), a publicidade será enganosa não só pela fraude ou falsidade nela contida, mas também por qualquer meio potencialmente capaz de levar o consumidor a erro. Significa que não é necessário que ele tenha sido enganado, pois o que se busca é a capacidade de indução ao erro. A simples utilização da publicidade enganosa presume, juris et de jure, o prejuízo difuso.

Já Cláudia Lima Marques desta forma avalia a publicidade enganosa:

Note-se que o art. 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser considerada como publicidade proibida, publicidade enganosa (MARQUES, 2002, p. 678).

Claro extrai-se do comando legal as duas formas de publicidade enganosa, que pode ser por ação ou por omissão. Na primeira, conforme preleciona Flávio Tartuce (2012, p. 334), há a atuação positiva do agente no sentido de induzir o consumidor ao engano. Na segunda, há uma enganosidade negativa do anunciante, ao deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Tal dado é considerado essencial quando tem o poder de fazer o consumidor não efetivar o negócio de consumo, caso o conheça.

Analisando a visão de autodisciplina dos agentes de publicidade, constante nas recomendações do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, CBAP, para evitar a enganosidade publicitária, Rizzatto Nunes preceitua que

Nenhuma forma de mensagem [...], direta ou indireta, por indicação, omissão, exagero ou ambiguidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto à natureza do produto (se natural ou artificial), sua procedência (se nacional ou estrangeira), sua composição e finalidade (NUNES, 2011, p. 504).

Tal mensagem enganosa não pode ser veiculada, ainda que seja transmitida a informação correta ao consumidor posteriormente, conforme aduz o art. 48[13] do CBAP.

Destarte, a publicidade que desrespeite a prescrição legal – incluída as normas autorregulamentares – de correção, e for enganosa, atenta contra o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, determináveis ou não, as quais são equiparadas ao conceito de consumidor nos termos do art. 29[14] do CDC.

4   A INTERNET E A PUBLICIDADE ENGANOSA

Antes de continuar a análise jurídica, fazem-se necessárias breves considerações fáticas acerca da internet. Tal meio eletrônico representa uma interligação de milhares de redes de computadores utilizando os mesmos padrões de transmissão de dados, chamados protocolos de internet, IP, da sigla em inglês, o que permite a comunicação simultânea de milhões de pessoas e uma extraordinária quantidade de informações em todo o mundo.

Criada para fins de militares no contexto da Guerra Fria, no início da década de 1960, segundo Barry Leiner (2012), a então ARPAnet (Advanced Research Projects Agency Network) passou a ser financiada pela NASA a partir do final dos anos 1980, fazendo-a ditar o ritmo das pesquisas espaciais americanas. Em 1990, foi oficialmente denominada de internet, incorporando as atividades de toda a sociedade civil, inclusive o comércio eletrônico.

No Brasil, esta evolução iniciou-se em 1988 e se restringiu inicialmente às universidades e centros de pesquisa, passando em 1995 ao uso comercial e, logo depois, com a disponibilização do acesso à rede, por meio de vários tipos de provedores, a movimentação comercial atingiu mais de um bilhão de reais (R$ 1,18 bi) em 2003 e quase dezenove bilhões de reais (R$ 18,7 bi) em 2011. Para o final de 2012, a previsão é de um aumento de vinte e cinco por cento (25%) sobre o ano de 2011.[15]

Nesse contexto, pode-se avaliar a importância jurídica dos contratos eletrônicos e, especificamente, a publicidade via internet. Daniel Ulhoa (2003, p. 8) ensina que a web se revela um valioso instrumento a serviço da publicidade de milhares de empresas com sítios na rede, impulsionada pela conjugação da tecnologia de telecomunicação e informática, designada telemática.

Cláudia Lima Marques, em uma de suas interessantes incursões na publicidade eletrônica, afirma que a

[...] web publicidade é realizada por inúmeros meios e pode ser considerada como sinônimo de toda e qualquer informação comercial, comunicação institucional, gráfica ou de marca, que utiliza o meio eletrônico (ícones, marcas no site, banners estáticos, banners interativos, textos publicitários, mensagens de e-mails, spam, web sponsoring, ofertas etc.) (MARQUES, 2004, p. 162). [grifos nossos]

Conforme classificação exposta por Natália Aranovich (2011, p. 6), a publicidade na web pode ser diferenciada em publicidade interativa ou direta e publicidade estática eletrônica ou indireta. A direta é aquela em que o consumidor está presente e interage com a publicidade. Já a estática é aquela em que não há a interação do consumidor.

Exemplificando os dois conceitos apresentados, pode-se apreender que a publicidade direta seria aquela em que o “consumidor busca as informações sobre determinados produtos e serviços através de uma página específica da web” (ARANOVICH, 2011, p. 7). Aqui, se verifica a presença do elemento vontade do consumidor, eis que, na busca realizada por ele quando pretende adquirir determinada marca de fabricante de carros, associa o nome da marca ao domínio ou página na internet (homepage). Com relação à publicidade estática eletrônica ou indireta, o elemento vontade do consumidor não se faz presente, é dizer, o consumidor é alvo passivo da publicidade veiculada em que o anunciante apresenta a marca de forma indireta. É o caso de anúncios e banners[16], apresentados em webmails[17], que em muito se assemelham à maioria das propagandas realizadas por meio da televisão, rádio, jornal, etc.

Não obstante as informações constantes na homepage terem o caráter de anúncio do produto, elas têm que se submeter aos §§ 1º e 3º, art. 37 do CDC, ou seja, é imprescindível que não contenham erros ou omissões acerca das características, propriedades, origem, preços e outros dados que venham interferir na vontade do consumidor, para que este não seja enganado a respeito do produto ou do serviço divulgado. Parafraseando Daniel Ulhoa (2003, p. 9), as informações contidas na página da internet são parte da oferta do fornecedor, que compõe uma autêntica promessa de sua parte ao público potencialmente consumidor e vincula-o para todos os fins. Isto equivale, em termos gerais, a uma cláusula escrita do instrumento contratual, em conformidade com o que alude o art. 30 do CDC.

A título de elucidação do que foi exposto, cabe a análise do caso em que um fornecedor-anunciante induz uma consumidora ao erro em publicidade enganosa via internet, ao ofertar um produto como remédio para emagrecimento, com a promessa de perda de dois quilos de peso por semana, desconsiderando, inclusive, proibição da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Como a consumidora não obteve êxito, apesar de usar o produto por vinte e dois dias, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reformou a sentença de primeira instância, de modo a obrigar o fornecedor a restituir o valor pago pelo produto ineficiente e a pagar indenização por danos morais, baseando sua decisão, sobretudo, nos arts. 30 e 37, § 1º, do CDC, e no princípio da boa-fé objetiva.[18]

4.1 Formatos publicitários enganosos via internet

Aquele que trafega na internet pode ou não ser capaz de detectar exemplos de publicidade enganosa que ocorrem com certa frequência. Serão tratados neste trabalho alguns mais evidenciáveis ou danosos, sem a pretensão de exaurir o assunto.

Ricardo Luis Lorenzetti (2004, p. 391) discorre acerca da técnica denominada metatag, consistente na inclusão em uma página na internet de palavras-chaves que não correspondem ao seu conteúdo, mas que são muito empregadas ou requisitadas pelos usuários. Quando o usuário utiliza a ferramenta de busca para efetuar uma pesquisa com alguma das palavras-chave incluídas, aparecerá a tal página, apesar de não haver relação com as palavras, configurando-se um caso de publicidade enganosa. Lembra o mesmo autor (2004, p. 392) que algumas páginas se utilizam de palavras-chave relacionadas ao sexo, porém o conteúdo da página em nada corresponde ao tópico, porquanto a maior intenção é de utilizá-la como meio barato de publicidade. Desta forma, o consumidor é induzido ao erro, sendo passíveis, os provedores de conteúdo, os anunciantes e os fornecedores do serviço da referida página, de subsunção no art. 37, § 1º, c/c arts. 7º, parágrafo único[19], e 25, § 1º[20], do CDC. Esta temática também deverá ser objeto de enquadramento no art. 45-C[21], inciso V, do PLS nº 281/2012 que atualizará o CDC.

Outrossim, podem ser usados como publicidade enganosa no meio internet os chamados banners com dizeres nem sempre verdadeiros, como por exemplo: "Clique aqui e ganhe prêmios" ou “Este é o milionésimo acesso, clique e seja premiado”. Possibilidade há, por meio deste formato publicitário, de caracterização de puffings[22] do tipo: "Ganhe muito dinheiro sem qualquer esforço" ou “Clique aqui e não trabalhe nunca mais”. Na verdade, tais mensagens não passam de chamarizes para intenções comerciais. Analogamente, podem-se considerar os pop-ups[23], embora os danos causados por estes possam ser minimizados a partir de bloqueios realizados por intermédio do navegador. Tais práticas também são suscetíveis de enquadramento nos dispositivos logo acima citados.

A utilização dos cookies[24] pode configurar-se em publicidade enganosa, pois, para que a futura navegação seja personalizada, são gravadas nestes arquivos informações oriundas de perguntas em forma de formulários, feitas em determinados sítios, que vão desde o nome do usuário a dados financeiros. Estas despretensiosas informações em computadores não seguros podem formar bancos de dados não desejados e causar graves prejuízos ao internauta consumidor, se invadidas ou utilizadas indevidamente. Neste caso, é de se supor que, se o internauta soubesse que determinada página estaria gravando em seu computador tais arquivos, dificilmente ele voltaria a acessá-la. Tal afirmação ratifica a enganosidade por omissão, estampada no § 3º, art. 37 do CDC, a qual não pode ser afastada se o dado é considerado essencial a ponto de fazer o consumidor não efetivar o negócio de consumo, caso o conheça. Em consonância com o § 2º[25], art. 43 do mesmo diploma, pode-se considerar que, se os sítios informassem antecipadamente, por meio de avisos claros e precisos, a respeito da gravação de cookies no computador, descaracterizaria a enganosidade ou, pelo menos, diminuiria o número de consumidores afetados.

Outra forma de publicidade potencialmente enganosa são os spams[26] que absorvem grande parte do tempo do destinatário a apagá-los. Como tempo é custo, cabe uma interpretação extensiva a respeito do comando prescrito no parágrafo único, art. 33[27] do CDC, dado que os spams podem ser enviados tanto por mensagem telefônica quanto por outros meios eletrônicos. Além disso, à luz do que preceitua o princípio da transparência e o § 3º do art. 37, c/c caput do art. 33, desde que o spam não traga todas as informações acerca do produto ou serviço bem como dos seus fornecedores, configura-se publicidade enganosa por omissão. O art. 45-E[28], proposto no PLS nº 281/2012, positivará em detalhes o que será tolerado ou não acerca do spam, destacando-se a vedação ao fornecedor do envio deste meio de divulgação a consumidores com os quais não possua relação anterior de consumo, ou que se recusarem diretamente ou em cadastros de bloqueio.

Repisa-se que a própria divulgação, de per si, dos produtos e marcas a serem comercializados em homepages já se constitui em publicidade, funcionando a internet como uma grande vitrine ou outdoor virtual. Desta maneira, os dispositivos do CDC analisados nesse subitem aqui também se aplicam.

É demasiado complexo aferir a enganosidade apenas pela menção ao homem médio, visto que não é somente para o cidadão regular que se dirige a mensagem publicitária, nem só é o homem comum que tem acesso a esta informação. Há de se proteger, também, a boa-fé da criança, do homem do campo, do índio, do imprudente, etc. A lealdade, a veracidade e clareza das informações, eis os alicerces da boa-fé objetiva que devem pautar as práticas publicitárias, porquanto a característica que prepondera na web é a democracia, o livre e fácil acesso de qualquer pessoa, inclusive, insiste-se, crianças.

Para além das sanções civis e administrativas constantes do CDC, cabe a subsunção das condutas infracionais referentes à publicidade enganosa via internet de acordo com os tipos penais prescritos nos arts. 66[29] e 67[30], além do art. 72-A[31], que deverá ser incluído por meio do PLS nº 281/2012. Acrescenta-se que, no âmbito administrativo, tal publicidade sofre controle tanto do seu órgão, Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), quanto dos órgãos públicos, por força do Título I, Capítulo VII, do CDC, destacando-se a supressão e impedimento de anúncio enganoso e a imposição da contrapropaganda, sem prejuízo de qualquer questionamento na esfera jurisdicional.

5   COMENTÁRIOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE ENGANOSA VIA INTERNET

Passa-se a analisar a responsabilidade civil dos prestadores dos serviços de publicidade via internet, mais especificamente, a responsabilidade concernente à publicidade enganosa. Neste âmbito, podem-se enumerar vários sujeitos que concorrem para que o anúncio chegue ao consumidor, dentre eles os provedores, os profissionais liberais publicitários, os artistas e celebridades, as agências de propagandas e os fornecedores-anunciantes. Ressaltando-se que as agências de propaganda e seus publicitários regem-se, nas suas especificidades, pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.
        Os fornecedores-anunciantes e as agências de publicidade respondem objetiva e solidariamente pelos danos e infrações praticadas, conforme os arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, bem como também prescreve o art. 45[32], caput, da norma autorregulamentadora. Necessário se faz ressalvar que há divergências doutrinárias acerca da responsabilidade solidária das agências de propaganda, e até dos artistas e celebridades, conforme entendimento de Regina Tavares da Silva, citando, respectivamente, a defesa da responsabilidade objetiva, feita por Scartezzini Guimarães, e a da subjetiva, no dizer de Herman Benjamin e Rodrigues Júnior:

A questão é controvertida, mas é também respeitável o entendimento da manutenção do fundamento objetivo perante todo aquele que participa e promove a publicidade ilícita, incluindo-se os artistas e as pessoas notórias que a protagonizam (GUIMARÃES apud SILVA; POLETTO, 2009, p. 437).

Há quem entenda, entretanto, que, embora sejam civilmente responsáveis, a agência e o artista responderiam subjetivamente, devendo haver prova de que agiram de forma dolosa ou culposa (BENJAMIN; RODRIGUES JÚNIOR apud SILVA; POLETTO, 2009, p. 437).

Em relação ao veículo de divulgação, em regra, é considerado responsável solidário com os sujeitos anteriores, posto que, sem ele, sequer haveria anúncio. Todavia, pode haver excludentes de responsabilidade do veículo quanto aos anúncios: “a) que não são ilegais objetivamente considerados em si e dos quais não se extrai a enganosidade; e b) por cuja veiculação não é possível ao veículo, por falta de condições reais, saber se eles são enganosos” (NUNES, 2011, p. 558). Para o CBAP, o veículo responde solidariamente sempre que o anúncio contrariar suas normas regulamentadoras (art. 45, e).

Já responsabilização dos profissionais, pessoas físicas, vinculadas às empresas do setor dá-se na medida de sua participação ou poder de decisão pelos danos que o anúncio causar (art. 46 do CBAP)[33], o que é irrelevante em face do art. 34[34] do CDC. De maneira diferente, ocorre quando o publicitário é profissional liberal independente, o qual responde subjetivamente pelo fato do serviço, como prescreve o art. 14, § 4º[35], do CDC.

As regras relacionadas aos veículos de divulgação, acima discutidas, podem ser aplicadas extensivamente aos provedores de internet, respeitadas as suas particularidades. Sobre os provedores, é interessante ao presente estudo salientar os seus tipos, que podem ser classificados em pelo menos cinco: “provedores de blackbone, de correio eletrônico, de conteúdo, de informação e de acesso”[36] (LEONARDI apud DE LUCCA, 2009, p. 279).

Se o provedor, na doutrina de Newton De Lucca (2009, p. 284), recebe comissão ou detém lucro sobre o valor das vendas decorrentes de sua plataforma digital e pratica ato comissivo ou omissivo capaz de levar o consumidor ao engano, responderá, solidária e objetivamente, com os demais fornecedores do produto ou serviço. Isto se assenta por força dos arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, e por se estabelecer o nexo de causalidade entre a causa e o dano provocado ao consumidor. Assim, quanto aos provedores de informação, não há de se ter dúvida acerca de sua responsabilidade. Em relação aos demais, é necessário o liame causal, que deve ser avaliado no caso concreto.

A propósito, cumpre-se analisar alguns precedentes jurisprudenciais a respeito da responsabilidade civil dos provedores. Tais decisões comprovam as teses acima expostas.

O primeiro caso, julgado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, refere-se à não entrega de mercadoria comprada pela internet por intermédio do provedor de compras Mercado Livre, que, nada obstante o produto ter sido adquirido de terceiro não integrante da lide, foi considerado responsável solidariamente, haja vista a remuneração para a realização do negócio.[37]

O segundo caso trazido à apreciação diz respeito ao julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual foi ponderado que o provedor que realizou a publicidade não foi responsabilizado em virtude da não comprovação do nexo causal, provado somente perante a empresa com quem a compra foi efetuada (segunda ré). Assim, o Tribunal julgou irresponsável o provedor que intermediou o negócio por não comprovação do nexo causal da relação jurídica.[38]

O julgamento do REsp 118.6616/MG, o STJ, de certa forma, pacificou polêmica originada nos tribunais regionais a respeito da responsabilidade dos provedores de conteúdo, ou mesmo de acesso, quando intermediam a relação jurídica de consumo, o que inclui a publicidade. Tal julgado considerou que foi premente a remuneração indireta do provedor, embora tenha sido gratuito o serviço prestado, devendo, desta maneira, ser interpretado de forma ampla para enquadramento do CDC. Ademais, o provedor pode responder objetiva e solidariamente com o autor direto do dano, se, ao tomar conhecimento de conteúdo ilícito, postado pelo usuário, não retirar o material do ar imediatamente.[39]

Destarte, observa-se que o CDC faz a opção pela teoria do risco-proveito[40], no que concerne à responsabilidade civil objetiva pela prática publicitária enganosa, como é ratificada por parte da doutrina e da jurisprudência analisadas, tendo em vista as várias excludentes consideradas, relativas aos seus sujeitos de divulgação na internet.

6   CONCLUSÕES

Do quanto acima foi exposto, depreende-se que, apesar da ausência de uma regulamentação específica relativa à publicidade via internet, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, por estar na vanguarda da legislação consumerista do mundo, tem sido aplicado, mesmo que implicitamente com interpretações extensivas, ou até analógicas, nas demandas atinentes à publicidade enganosa neste meio de divulgação.

Entretanto, isso não quer dizer que o Brasil prescinda de uma legislação específica para as relações de consumo via comércio eletrônico, incluindo as suas formas de publicidade, sobretudo diante do avanço tecnológico, da mobilidade social e do correspondente avanço do consumo de massa na sociedade atual. Pelo contrário, ela se faz necessária pela revisão ampla do CDC. Uma proposta de atualização, repise-se, está em andamento, constante do PLS nº 281/2012, que acrescentará a Seção VII, “Do Comércio Eletrônico”, no Título I, Capítulo V, deste diploma. Além das sanções penais originais relativas ao tema debatido, as quais não ultrapassam dois anos de detenção e multa, será proposto nesta revisão o art. 72-A. Este inclui pena de reclusão de até quatro anos, e multa, o que, embora seja ainda insuficiente, já se configura uma motivação no sentido de punir efetivamente os infratores.

Não obstante as dificuldades para o consumidor atingido pela publicidade enganosa via internet e a opção do CDC, relativamente a este tema, de mitigar a responsabilidade civil objetiva e solidária por meio da teoria do risco-proveito, ao acatar algumas excludentes aqui consideradas, deve-se enaltecer a importância da responsabilização civil prescrita, a qual facilita de certa forma a defesa da parte vulnerável da relação de consumo e a subsunção do caso concreto, ainda que indireta ou de forma extensiva, pelo intérprete do direito.

REFERÊNCIAS

ARANOVICH, Natália de Campos. Publicidade das marcas na internet e a proteção dos consumidores. Porto Alegre, [2011]. Disponível em: <http://www.aranovich.adv.br/gomanager/arquivos/PUBLICIDADE_DAS_MARCAS_NA_INTERNET_E_A_PROTECAO_DO_CONSUMIDOR.pdf>. Acesso em: 30/05/2012.

BENJAMIN, A. Herman de Vasconcelos et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

DE LUCCA, Newton. Aspectos da responsabilidade civil no âmbito da internet. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da et al (Coords.). Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2009. Cap. 6, p. 265-310.

DOMINGUES, Alessandra de Azevedo. Formatos e classificações da publicidade eletrônica e seus controles legais: licitudes e ilicitudes. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. Cap. 3, p. 117-172, v. 2.

FRANÇA, Diego Silva. Peculiaridades jurídicas do comércio eletrônico: uma abordagem prática. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2027, 18 jan. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12221>. Acesso em: 31/05/2012.

LEINER, Barry M. et al. Brief history of the internet. [S.l.], [2012]. Disponível em: <http://www.internetsociety.org/internet/internet-51/history-internet/brief-history-internet>. Acesso em: 07/06/2012.

LORENZETTI, Ricardo Luis; MENKE, Fabiano (Trad.). Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

______. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fabio Henrique; CARAZAI, Marcos Martins. Código de Defesa do Consumidor comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NUNES, Luiz A. Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. O direito do consumidor e a publicidade. São Paulo: MP Editora, 2008.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da; POLETTO, Carlos E. Minozzo. Responsabilidade civil pela publicidade. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da et al (Coords.). Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2009. Cap. 9, p. 387-450.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

ULHOA, Daniel da Silva. A publicidade enganosa via internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3796>. Acesso em: 31/05/2012.

CIVIL RESPONSIBILITY FOR MISLEADING ADVERTISING INTERNET

ABSTRACT

The announcement made by the internet has a strong influence on consumer buying decision, given the high number of people with access to the web today, becoming too much exposure to its advertising, including the misleading. In this respect, the accountability of advertisers, suppliers of products or services as well as advertising agencies, their professionals, artists and internet providers by practice of misleading advertising should be applied. Individuals affected by this attitude have on hand protective standards contained in the Consumer Defense Code – CDC – and the Brazilian Advertising Self-Regulation Code. The principle character and form of civil responsibility and objective under the laws consumerist favors consumer protection on the internet. However, it appears that there is need for improvement in specific regulations for e-commerce, involving consumer protection against misleading advertising. Thus, the Senate Bill No. 281 of 2012, which provides current to the CDC, in this context, it was also briefly examined.

Keywords: Misleading Advertising. Civil Responsibility. Internet.

---

[1] A World Wide Web, rede de alcance mundial, também conhecida como web ou WWW, consiste em um sistema de documentos em hipermídia interligados e executados na internet.

[2] O CBAP constitui-se em uma regulamentação própria dos profissionais da publicidade e é gerido pelo CONAR, Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária.

[3] Em tramitação no Congresso Nacional a partir de 02 de agosto de 2012, o PLS nº 281, de atualização do CDC no que se refere ao comércio eletrônico, teve Anteprojeto elaborado por uma Comissão de Juristas presidida por Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin e entregue ao Senado Federal em 14/03/2012.

[4] Cabe informar que o PLS nº 281/2012, se aprovado, deverá inserir no CDC, como reforça a justificação do Projeto, os princípios da segurança nas transações, da proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados do consumidor, conforme alude o inciso XI a ser acrescentado no art. 6º, que versa sobre seus direitos básicos, in verbis: “a autodeterminação, a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico.”

[5] Confere-se no CDC, art. 36, que: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

[6] Confere-se no CBAP, art. 9º, que: “A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva.”

[7] Confere-se no CBAP, art. 28, que: “O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação.”

[8] Confere-se no CBAP, art. 29, que: “[...]. São condenadas, no entanto, quaisquer tentativas destinadas a produzir efeitos “subliminares” em publicidade ou propaganda.”

[9] Confere-se no CDC, art. 6º, III, que: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

[10] Confere-se no CDC, art. 30, que: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

[11] Confere-se no CDC, art. 38, que: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

[12] Confere-se no CDC, art. 4º, III, que: “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.”

[13] Assevera o CBAP, art. 48, que: “Um anúncio enganador não pode ser defendido com base no fato de o Anunciante, ou alguém agindo por ele, ter posteriormente fornecido ao Consumidor as informações corretas. O Anunciante terá, entretanto, "a priori", o crédito de boa-fé.”

[14] Assevera o CDC, art. 29, que: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

[15] Para ensejar informações complementares, conferir Evolução da Internet e do E-commerce. [S.l.], [2011]. Disponível em: <http://e-commerce.org.br/stats.php>. Acesso em: 20/10/2012.

[16] Banner é a forma publicitária criada para atrair um usuário a um site através de um link. Embora sejam amplamente disseminados, os maiores investimentos em banners são atraídos por sites de maior tráfego.

[17] Webmail é uma interface da web que permite ao usuário ler e escrever e-mail usando um navegador.

[18] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Acórdão nº 281273. Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais. Rel. Alfeu Machado. j. 04/09/2007. DJ. 24/09/2007. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia>. Acesso em: 31/05/2012.

[19] Confere-se no CDC, art. 7º, parágrafo único, que: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

[20] Confere-se no CDC, art. 25, § 1°, que: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.”

[21] Preconiza o PLS nº 281/2012, art. 1º, que o art. 45-C do CDC terá a seguinte redação: “É obrigação do fornecedor que utilizar o meio eletrônico ou similar: [...]; V - informar aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público, sempre que requisitado, o nome e endereço eletrônico e demais dados que possibilitem o contato do provedor de hospedagem, bem como dos seus prestadores de serviços financeiros e de pagamento.”

[22] Puffing é o exagero praticado em anúncios publicitários, podendo ser benéfico (dolus bônus). Se for aferível o conteúdo do anúncio, tem que se provar para não restar ilícito, o que, neste caso, seria maléfico (dolus malus).

[23] Pop-up constitui-se numa janela extra que se abre no navegador ao se visitar uma página ou acessar uma hiperligação específica. Assemelha-se ao intervalo comercial na televisão.

[24] Cookie é um arquivo de texto gravado no disco rígido do computador e utilizado pela memória RAM enquanto se navega na web, com o fim principal de agilizar os próximos acessos a uma página.

[25] Confere-se no CDC, art. 43, § 2º, que: “A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.”

[26] Spam é uma mensagem eletrônica não solicitada, em geral, indesejada e inconveniente, enviada em massa, geralmente relacionada à oferta ou publicidade de produtos ou serviços.

[27] Confere-se no CDC, art. 33, que: “Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.”

[28] Preconiza o PLS nº 281/2012, art. 1º, que o art. 45-E do CDC terá a seguinte redação: “É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que: I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio em recebê-la; II - esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou III - tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la. [...].”

[29] Confere-se no CDC, art. 66, que: “Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.”

[30] Confere-se no CDC, art. 67, que: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.”

[31] Preconiza o PLS nº 281/2012, art. 1º, que o art. 72-A do CDC terá a seguinte redação: “Veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem a expressa autorização de seu titular e consentimento informado, salvo exceções legais. Pena - Reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

[32] Confere-se no CBAP, art. 45, que: “A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo, ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas mais adiante, neste Artigo: [...]; e. a responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária-CONAR.”

[33] Confere-se no CBAP, art. 46, que: “Os diretores e qualquer pessoa empregada numa firma, companhia ou instituição que tomem parte no planejamento, criação, execução e veiculação de um anúncio, respondem, perante as normas deste Código, na medida de seus respectivos poderes decisórios.”

[34] Confere-se no CDC, art. 34, que: “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

[35] Confere-se no CDC, art. 14, § 4º, que: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

[36] Pode-se conferir também em Newton De Lucca (2009, p. 279) que: blackbone é a espinha dorsal, no sentido de suporte principal, contendo as estruturas da rede que possibilita o tráfego das informações; os provedores de correio eletrônico realizam o serviço de envio, recebimento e armazenamento de mensagens eletrônicas. Quanto aos provedores de conteúdo, Newton De Lucca (2009, p. 280) informa que eles disponibilizam e armazenam, em seus sítios, as informações criadas pelos provedores de informação; os provedores de informação geram as informações a serem armazenadas nos provedores de conteúdo; e os provedores de acesso fornecem aos seus usuários a possibilidade de conexão à internet.

[37] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível nº 70025673856. Décima Câm. Cível. Rel. Paulo Antônio Kretzmann. j. 30/10/2008. DJERS. 27/11/2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 30/10/2012.

[38] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. Apelação nº 2008.001.20289. Sétima Câm. Cível. Rel. Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva. j. 21/05/2008. DJERJ. 04/07/2008.  Disponível em: <http://webserver2.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=200800120289>. Acesso em 30/10/2012.

[39] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1186616/MG. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 23/08/2011. DJ. 31/08/2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 30/10/2012.

[40] A teoria do risco-proveito sugere que quem obtiver proveito numa determinada atividade deve se onerar com possível indenização por fatos prejudiciais decorrentes de parte desta atividade. Já na teoria do risco-criado ou pura, o agente se onera por quaisquer fatos oriundos de toda a atividade, o que não é o caso do CDC, no que toca ao tema ora discutido. Verifica-se que o art. 12 do CDC não abrange a comercialização, o marketing e a prática publicitária, o que torna evidente que o risco aqui abordado não seja o risco de toda atividade. Mas é um risco que ocorre na concepção do produto. Por isso, admite-se que o risco nesta situação seja um risco-proveito (SILVA, 2008).